제1장 서론
Ⅰ. 민법은 무엇인가?
1. 민법의 의의
민법은 사인간의 행위 규범이다.
민법은 재판 규범이다.
- 민사분쟁시 사적해결이 안될 때 재판으로 법관의 판결로 해결.
민법은 임의 규범이다.
(1) 민법의 대상
・민법 : 개인들 사이의 생활관계를 규율하는 법의 총체
법률관계로 나타내며, 개인의 권리・의무라는 형태로 구성
사적 분쟁을 해결하는 데 주요한 기준으로 작용
・생활관계 : 재산관계, 신분관계
사적자치의 원리와 국가의 입법에 의해 규율됨(통설)
(2) 법체계상 민법의 성격
1) 사법 : 사익보호를 목적으로(이익설) 평등한 개인들의 생활관계(주체설과 생활관계설)을 규율하는 법체계
ㄱ. 재산법 : 이익사회를 규율하는 법으로서 합리적・타산적이며, 계수성(繼受性)이 강하다
ㄴ. 가족법: 공동사회를 규율하는 법으로 습속적(習俗的)・보수적이며, 계수성이 재산법보다 약하다
cf) 공법 : 공익보호를 목적으로 국가 및 공공단체 상호간의 관계나 이들과 개인들의 관계를 규율하는 법체계
2) 일반법 : 각종의 특별법의 영역에 공통적으로 적용되는 법규범
3) 실체법 : 본질적으로 권리・의무의 근거와 그 내용 등을 다룬다. 절차법을 통해 실현됨.
2. 법원 : 민법의 모습 또는 재판규범
(1) 성문법주의와 불문법주의
1) 성문법주의
・법의 형식으로서 성문법을 중심으로 하는 주의
・대륙국(독일, 프랑스, 스위스) 및 한국을 비롯한 동아시아 국가
2) 불문법주의
・성문법 이외의 판례법, 관습법 등을 제1차의 법원으로 인정하는 주의
・영국, 미국 등
(2) 민법의 법원
・법원을 이해하는 방식
① 일반적・규범적 효력을 가진 객관적 법의 존재형식 ⇒ 민법전과 그 이외의 특별법, 관습법
② 법적 분쟁을 해결하기 위하여 법관이 준거해야 할 재판규범의 존재형식
2
⇒ 일반적 법규범 이외에 계약도 포함
・민법§1 : 법률 > 관습법 > 조리 (☆판례는 법원×)
1) 법률
: 민법, 민사에 관한 특별법 및 법규, 명령과 규칙, 비준・공표된 조약, 승인된 국제법규, 헌법재판소의 결정, 대통령의 긴급명령
2) 관습법
ㄱ. 의의
・관습법 : 자연적으로 발생한 관행이나 관례가 시민들에 의하여 인정된 법적 확신을 기초로 규범화된 법
・관행 : 어떠한 사안에 대하여 일정기간 동일한 행태가 단순히 반복되고 있는 상태
・판례에 의하여 인정된 관습법 : 분묘기지권, 관습법상의 법정지상권, 명인방법에 의한 공시, 명의신탁, 동산의 양도담보 등
ㄴ. 관습법의 성립요건
① 법적 내용에 민사관행이 존재
② 그 관행이 시간적・장소적으로 법적 확신을 거쳐 승인됨
③ 헌법 및 법률, 공서양속에 반하지 않아야 함
ㄷ. 법률과의 우열관계
・관습법은 민사법에 대하여 보충적 효과를 갖는다(통설 판례)
・관습법은 위헌법률심판의 대상이 안된다.
3) 조리
: 사물의 본성, 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리, 사람의 이성에 기하여 생각되는 규범
・보충적 법원성 인정(객관적으로 존재하는 규범임)
3. 민법의 구성원리
2
・근대민법의 전제: 권리능력 평등의 원칙
・근대민법의 3요소
① 소유권보호
② 계약자유
③ 과실책임 cf) 사적자치의 원칙(②와 ③)
・신의 성실의 원칙
민법§2 ①권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
②권리는 남용하지 못한다.
⇒ 사정변경, 모순행위금지, 권리남용금지
Ⅱ. 법률관계의 형성과 그 변동
1. 법률관계(권리의무)의 기본 요소
: 권리주체, 권리객체, 법률행위의 목적과 내용 (민법총칙은 이 3요소에 대한 규율체계)
(1) 법률관계의 주체
: 자연인(§3), 법인(§31 - 정관으로 정한 범위내)
cf) 권리능력 : 권리 및 의무의 주체가 될 수 있는 능력
(2) 법률관계의 객체
・물권의 객체 : 물건
・채권의 객체 : 채무자의 일정한 행위(급부)
・친족법상 권리의 객체 : 일정한 신분상의 지위 내지 관계
* 우리민법은 권리의 객체에 대하여 총론적인 규정을 두고 있지 않음
물권에 대한 규정을 총칙편에 두고 있을 뿐
(3) 법률사실(목적 또는 내용)
・법률사실 : 권리변동의 원인이 되는 법률요건의 본질적 부분
・권리내용
① 법률행위(의사 표시)에 의한 결정 ⇒ 법률행위의 유효요건 충족(확정, 기능, 적법, 타당)
② 비법률행위(법규)에 의한 결정 ⇒ 부당이득반환, 불법행위에 따른 손해배상 등
2. 권리변동의 원인
・법률사실 : 인간의 생활관계 속에서 법적인 의미가 있는 일정한 결과를 형성할 수 있는 요소
・법률요건 : 권리의무의 변동(발생/변경/소멸)이라는 법률효과를 발생하게 하는 원인
하나 이상의 법률사실로 이루어짐
(1) 법률행위
・법률행위란 권리・의무의 발생과 변경 or 소멸을 목적으로 하는 행위
・법률행위의 구성요소 : 의사표시
▣ 법률사실의 구성
2
법
률
사
실
용
태
외
부
적
용
태
적법
행위
법률
행위
의사표시(청약과 승낙), 의사실현(송부된 물건의 이용),
정형화된 행위(전기의 공급과 이용)
준법률
행위
표현행위
(법률행위규정유추적용)
의사의 통지(최고, 승낙),
관념의 통지(통지),
감정의 표시(용서)
표현행위
(정신작용에 기한 것이
나 사건과 동일하게 취
급
순수사실행위(주소설정§18
/매장물의 발견§254/가공§259),
혼합사실행위(사무관리§734
/무주물선정§254)/부부의동거
§856)
내
부
적
용
태
위법
행위
불법행위, 채무불이행
내부적
의사
소유의 의사(§197/§245), 반대의 의사(§469), 본인의 의사(§734)
내부적
관념
선의/악의(§107/108/109/110)
사건
사람의 출생 또는 사망, 물건의 소멸/ 부합 등
(2) 법률행위의 종류 : 의사표시의 수와 그 결합방식으로 분류
- 단독행위, 계약, 합동행위
가. 단독행위와 계약
1) 단독행위 : 하나의 의사표시만으로 법률효과가 발생하는 경우
ㄱ. 상대방의 수령 여부에 따라
① 상대방 있는 단독행위 : 효력이 인정되는 의사표시가 상대방에게 도달하여야 함(도달주의)
예) 법정대리인의 동의, 채무면제, 무권대리행위에 대한 본인의 추인, 매매계약에 대한 법정대 리인의 취소, 금전채무자의 상계, 매매계약에 대한 해제, 위임계약의 해지, 저당권 등 제한물 권의 포기 등
② 상대방 없는 단독행위 : 유효한 의사표시가 나타나면, 곧 단독행위가 성립
예) 유언, 재단법인의 설립행위, 소유권에 대한 포기, 상속의 승인과 포기 등
ㄴ. 그 효과의 내용에 따라 구별
① 타인의 권리・의무의 변동을 목적으로 하는 단독행위
・이를 행사할 수 있는 권리를 전제로 해서만 인정됨(해제권, 취소권 등)
・법률에 규정되어 있거나, 당사자 사이에 이를 유보하는 약정이 있는 경우만 예외적으로 허용
② 타인의 권리・의무의 변동을 목적으로 하지 않는 단독행위
・사적자치의 원칙에 기하여 인정
2) 계약 : 두 개 이상의 서로 대립하는 의사표시에 의하여 법률효과가 발생하는 경우
2
3) 합동행위(사단법인의 성립행위) : 두 개 이상의 의사표시가 일정한 목적을 위하여 합쳐지는 경우
나. 의무부담행위와 처분행위
1) 채권행위 : 채권적 청구권 내지 채권관계를 발생시키는 법률행위
・채권자는 채권을 취득하고, 채무자는 채무를 부담
(쌍무행위일 때는 급부에 관한 채권채무와 반대급부에 관한 채권채무 발생)
・물권변동이 발생하지 않고, 채무자에 의한 이행제공만 발생 ⇒ 의무부담행위
2) 물권행위 : 물권의 발생・변경・소멸의 효과를 일으키는 법률행위
・직접 물권변동이 일어남 ⇒ 처분행위 (물권행위의 대상은 실재하는 목적물)
3) 준물권행위 : 물권 이외의 권리의 변동의 효과를 일으키는 법률행위
・준물권의 이전행위 ⇒ 처분행위
예) 채권양도, 채무면제, 지식재산권의 양도 등
다. 유인행위와 무인행위
1) 원인의 개념
・법률행위는 이미 존재하는 별도의 법률관계를 전제로 하여 후속적으로 이루어 지는데, 이 경우에 법률행위의 전제가 되는 법률관계
・민법 제741조 소정의 법률상 원인를 말함
2) 유인・무인의 의미
유인행위
무인행위
법률행위의 효력이 그 전제가 되는 원인의 존부에 영향을 받는 경우의 법률행위
법률행위의 효력기 그 전제가 되는 원인의 존부와 관계없이 효력이 인정되는 법률행위
소유권이전에 관한 물권적합의
(부동산 소유권을 이전하는 데 매매계약은 원인이 되므로) <판례>
배서에 의한 지시채권의 양도, 또는 어음행위 ・수표행위
원인행위의 무효・취소에 영향을 받는다
원인행위의 무효・취소에 영향을 받지 않는다
⇒ 거래안전이 확보되지만, 법률상 원인 없이 이득을 취한자는 그 부당이득을 반환해야 함
3) 처분행위의 유인・무인
・우리 민법 : 지시채권양도의 경우에 그 원인행위와 분리된 처분행위의 독자성과 무인성을 인정
단, 물권행위의 독자성과 무인성을 인정할 것인가에 대해서는 판례와 학설이 대립함.
(3) 비법률행위에 의한 권리의무발생
: 법률의 규정에 의한 권리의무의 변동
예) 사망-상속권의 발생, 불법행위, 부당이득, 사무관리
(4) 법률행위의 효력
2
1) 유효
ㄱ. 확정적 유효 : 권리의무관계의 확정(권리의 행사, 의무의 이행)
ㄴ. 불확정적 유효 : 장애사유가 소멸 ⇒ 확정적 유효
취소권 등이 행사되면 ⇒ 확정적 무효
2) 효력의 부인 : 무효, 취소
ㄱ. 확정적 무효 : 법률행위의 효력이 발생하지 않음
ㄴ. 유동적 무효 : 현재 법률행위의 효력은 발생하지 않음. 그러나 장래 조건이나 인가 추인 등이 충족됨으로써 유효로 확정가능한 유동적 상태 (판례 p17)
Ⅲ. 법률행위의 무효
1. 무효의 사유
(1) 무효의 사유
① 당사자에게 권리능력이나 의사능력이 없는 경우
② 법률행위의 내용이 공서양속 혹은 사회질서에 반하거나 강행법규에 위반한 경우
③ 상대방이 알거나 알 수 있는 비진의표시, 통정허위표시, 기타 법률의 규정에 의한 경우
(2) 무효의 종류
① 절대적 무효 : 법률행위를 행한 당사자 사이 외에도 제3자에 대한 관계에서도 효력이 없음
(반사회질서행위, 강행법규에 반하는 행위)
② 상대적 무효 : 당사자 사이에는 무효이지만, 무효로써 선의의 제3자에게 대항하지 못함
(비진의 의사표시, 통정허위표시, 기타법률의 규정)
2. 무효의 법률효과
(1) 무효의 소급효
・법률행위가 무효로 되면 처음부터 당연히 효력이 인정× (소급하여 무효로 됨)
단, 조합이나 고용계약 : 무효사유가 발생한 때부터 장래에 향하여 무효로 됨 (통설)
・물론 무효인 법률행위는 사후에 무효사유가 소멸하더라도 유효로 되지 않음
(2) 법률행위의 무효와 부당이득
・미이행채권 : 소멸
・이행된 채권 : 부당이득반환
・변동된 물권 : 회복
(3) 법률행위의 무효와 불법행위
: 유책당사자는 상대방에게 불법행위책임을 질 수 있다(§750)
・교섭 중 계약을 일방적으로 파기하거나 원시적 불능의 목적을 가진 계약이 무효로 된 경우 (§535) (계약체결상의 과실)
・착오를 이유로서 취소한 표의자(§109①)도 자신의 과실로 인하여 상대방에게 책임을 짐
3. 일부무효의 원리 – 법률행위의 가분성 (§137 – 임의규정)
2
(1) 전부무효의 원칙
: 비록 법률행위의 일부가 무효인 때에도 원칙적으로 그 전부가 무효이다. (§137본문)
(2) 예외(일부무효의 적용범위)
: 다만, 그 법률행위를 무효부분과 그렇지 않은 부분으로 나눌 수 있는 경우 그 무효부분을 제외한 나머지 부분만이라도 그 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에 한하여 나머지 부분은 그것만으 로 구성될 하나의 법률행위로서 유효하다. (§137단서)
① 불능으로 인한 선택채권의 특정
② 담보책임면제의 특약에 관한 제한
③ 환매기간의 제한
④ 임대차존속기간의 제한
4. 무효행위의 전환 (§138 – 임의규정)
: 원래 법률행위가 무효이지만 동시에 다른 법률행위로서의 요건을 갖출 때에는, 당사자가 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는 한에서 다른 법률행위로서의 효력을 인정 하는 제도
(1) 전환 요건
① 성립한 법률행위가 무효
② 당사자가 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정되어야 함
③ 다른 법률행위의 요건을 갖추어야 함
(2) 효력 : 무효가 새롭게 유효로 되는 것은 아니지만, 다른 법률행위로서의 효력 발생
[판례: 무효인 신분행위의 전환] 대법원 1977.7.26. 선고 77다 492 판결
타인의 자를 자기의 자로서 출생신고한 경우에도 입양의 효력은 인정된다.
5. 무효행위의 추인 (§139)
: 무효인 법률행위를 치유하여 이를 유효로 인정하려는 당사자의 일방적 의사표시
(1) 소급효가 없는 추인 : 민법상 비소급적 추인
