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제1장 서론

Ⅰ. 민법은 무엇인가?

1. 민법의 의의

민법은 사인간의 행위 규범이다.

민법은 재판 규범이다.

 - 민사분쟁시 사적해결이 안될 때 재판으로 법관의 판결로 해결. 

민법은 임의 규범이다.

(1) 민법의 대상

・민법 : 개인들 사이의 생활관계를 규율하는 법의 총체

        법률관계로 나타내며, 개인의 권리・의무라는 형태로 구성

        사적 분쟁을 해결하는 데 주요한 기준으로 작용

・생활관계 : 재산관계, 신분관계

사적자치의 원리와 국가의 입법에 의해 규율됨(통설)

(2) 법체계상 민법의 성격

1) 사법 : 사익보호를 목적으로(이익설) 평등한 개인들의 생활관계(주체설과 생활관계설)을 규율하는 법체계

ㄱ. 재산법 : 이익사회를 규율하는 법으로서 합리적・타산적이며, 계수성(繼受性)이 강하다

ㄴ. 가족법: 공동사회를 규율하는 법으로 습속적(習俗的)・보수적이며, 계수성이 재산법보다 약하다

cf) 공법 : 공익보호를 목적으로 국가 및 공공단체 상호간의 관계나 이들과 개인들의 관계를 규율하는 법체계

2) 일반법 : 각종의 특별법의 영역에 공통적으로 적용되는 법규범

3) 실체법 : 본질적으로 권리・의무의 근거와 그 내용 등을 다룬다. 절차법을 통해 실현됨.

2. 법원 : 민법의 모습 또는 재판규범

(1) 성문법주의와 불문법주의

1) 성문법주의

・법의 형식으로서 성문법을 중심으로 하는 주의

・대륙국(독일, 프랑스, 스위스) 및 한국을 비롯한 동아시아 국가

2) 불문법주의

・성문법 이외의 판례법, 관습법 등을 제1차의 법원으로 인정하는 주의

・영국, 미국 등

(2) 민법의 법원

・법원을 이해하는 방식

① 일반적・규범적 효력을 가진 객관적 법의 존재형식 ⇒ 민법전과 그 이외의 특별법, 관습법

② 법적 분쟁을 해결하기 위하여 법관이 준거해야 할 재판규범의 존재형식

 
2

⇒ 일반적 법규범 이외에 계약도 포함

・민법§1 : 법률 > 관습법 > 조리  (☆판례는 법원×)

1) 법률

: 민법, 민사에 관한 특별법 및 법규, 명령과 규칙, 비준・공표된 조약, 승인된 국제법규, 헌법재판소의 결정, 대통령의 긴급명령

2) 관습법

ㄱ. 의의

・관습법 : 자연적으로 발생한 관행이나 관례가 시민들에 의하여 인정된 법적 확신을 기초로 규범화된 법

・관행 : 어떠한 사안에 대하여 일정기간 동일한 행태가 단순히 반복되고 있는 상태

・판례에 의하여 인정된 관습법 : 분묘기지권, 관습법상의 법정지상권, 명인방법에 의한 공시, 명의신탁, 동산의 양도담보 등

ㄴ. 관습법의 성립요건

① 법적 내용에 민사관행이 존재

② 그 관행이 시간적・장소적으로 법적 확신을 거쳐 승인됨

③ 헌법 및 법률, 공서양속에 반하지 않아야 함

ㄷ. 법률과의 우열관계

・관습법은 민사법에 대하여 보충적 효과를 갖는다(통설 판례)

・관습법은 위헌법률심판의 대상이 안된다.

3) 조리

: 사물의 본성, 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리, 사람의 이성에 기하여 생각되는 규범

・보충적 법원성 인정(객관적으로 존재하는 규범임)


 
3. 민법의 구성원리

 
2

・근대민법의 전제: 권리능력 평등의 원칙

・근대민법의 3요소

① 소유권보호

② 계약자유

③ 과실책임            cf) 사적자치의 원칙(②와 ③)

・신의 성실의 원칙

민법§2 ①권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.

②권리는 남용하지 못한다.

⇒ 사정변경, 모순행위금지, 권리남용금지

Ⅱ. 법률관계의 형성과 그 변동

1. 법률관계(권리의무)의 기본 요소

: 권리주체, 권리객체, 법률행위의 목적과 내용 (민법총칙은 이 3요소에 대한 규율체계)

(1) 법률관계의 주체

: 자연인(§3), 법인(§31 - 정관으로 정한 범위내)

cf) 권리능력 : 권리 및 의무의 주체가 될 수 있는 능력

(2) 법률관계의 객체

・물권의 객체 : 물건

・채권의 객체 : 채무자의 일정한 행위(급부)

・친족법상 권리의 객체 : 일정한 신분상의 지위 내지 관계

* 우리민법은 권리의 객체에 대하여 총론적인 규정을 두고 있지 않음

물권에 대한 규정을 총칙편에 두고 있을 뿐

(3) 법률사실(목적 또는 내용)

・법률사실 : 권리변동의 원인이 되는 법률요건의 본질적 부분

・권리내용

① 법률행위(의사 표시)에 의한 결정 ⇒ 법률행위의 유효요건 충족(확정, 기능, 적법, 타당)

② 비법률행위(법규)에 의한 결정 ⇒ 부당이득반환, 불법행위에 따른 손해배상 등

2. 권리변동의 원인

・법률사실 : 인간의 생활관계 속에서 법적인 의미가 있는 일정한 결과를 형성할 수 있는 요소

・법률요건 : 권리의무의 변동(발생/변경/소멸)이라는 법률효과를 발생하게 하는 원인

              하나 이상의 법률사실로 이루어짐

(1) 법률행위

・법률행위란 권리・의무의 발생과 변경 or 소멸을 목적으로 하는 행위

・법률행위의 구성요소 : 의사표시

▣ 법률사실의 구성

 
2

법

률

사

실

용

 

태

외

부

적

 

용

태

적법

행위

법률

행위

의사표시(청약과 승낙), 의사실현(송부된 물건의 이용),

정형화된 행위(전기의 공급과 이용)

준법률

행위

표현행위

(법률행위규정유추적용)

의사의 통지(최고, 승낙),

관념의 통지(통지),

감정의 표시(용서)

표현행위

(정신작용에 기한 것이

나 사건과 동일하게 취

급

순수사실행위(주소설정§18

/매장물의 발견§254/가공§259),

혼합사실행위(사무관리§734

/무주물선정§254)/부부의동거

§856)

내

부

적

 

용

태

위법

행위

불법행위, 채무불이행

내부적

의사

소유의 의사(§197/§245), 반대의 의사(§469), 본인의 의사(§734)

내부적

관념

선의/악의(§107/108/109/110)

사건

사람의 출생 또는 사망, 물건의 소멸/ 부합 등

 

(2) 법률행위의 종류 : 의사표시의 수와 그 결합방식으로 분류

- 단독행위, 계약, 합동행위

가. 단독행위와 계약

1) 단독행위 : 하나의 의사표시만으로 법률효과가 발생하는 경우

ㄱ. 상대방의 수령 여부에 따라

① 상대방 있는 단독행위 : 효력이 인정되는 의사표시가 상대방에게 도달하여야 함(도달주의)

예) 법정대리인의 동의, 채무면제, 무권대리행위에 대한 본인의 추인, 매매계약에 대한 법정대 리인의 취소, 금전채무자의 상계, 매매계약에 대한 해제, 위임계약의 해지, 저당권 등 제한물 권의 포기 등

② 상대방 없는 단독행위 : 유효한 의사표시가 나타나면, 곧 단독행위가 성립

   예) 유언, 재단법인의 설립행위, 소유권에 대한 포기, 상속의 승인과 포기 등

ㄴ. 그 효과의 내용에 따라 구별

① 타인의 권리・의무의 변동을 목적으로 하는 단독행위

・이를 행사할 수 있는 권리를 전제로 해서만 인정됨(해제권, 취소권 등)

・법률에 규정되어 있거나, 당사자 사이에 이를 유보하는 약정이 있는 경우만 예외적으로 허용

② 타인의 권리・의무의 변동을 목적으로 하지 않는 단독행위

・사적자치의 원칙에 기하여 인정

2) 계약 : 두 개 이상의 서로 대립하는 의사표시에 의하여 법률효과가 발생하는 경우

 
2

3) 합동행위(사단법인의 성립행위) : 두 개 이상의 의사표시가 일정한 목적을 위하여 합쳐지는 경우

나. 의무부담행위와 처분행위

1) 채권행위 : 채권적 청구권 내지 채권관계를 발생시키는 법률행위

・채권자는 채권을 취득하고, 채무자는 채무를 부담

(쌍무행위일 때는 급부에 관한 채권채무와 반대급부에 관한 채권채무 발생)

・물권변동이 발생하지 않고, 채무자에 의한 이행제공만 발생 ⇒ 의무부담행위

2) 물권행위 : 물권의 발생・변경・소멸의 효과를 일으키는 법률행위

・직접 물권변동이 일어남 ⇒ 처분행위 (물권행위의 대상은 실재하는 목적물)

3) 준물권행위 : 물권 이외의 권리의 변동의 효과를 일으키는 법률행위

・준물권의 이전행위 ⇒ 처분행위

   예) 채권양도, 채무면제, 지식재산권의 양도 등

다. 유인행위와 무인행위

1) 원인의 개념

・법률행위는 이미 존재하는 별도의 법률관계를 전제로 하여 후속적으로 이루어 지는데, 이 경우에 법률행위의 전제가 되는 법률관계

・민법 제741조 소정의 법률상 원인를 말함

2) 유인・무인의 의미

유인행위

무인행위

법률행위의 효력이 그 전제가 되는 원인의 존부에 영향을 받는 경우의 법률행위

법률행위의 효력기 그 전제가 되는 원인의 존부와 관계없이 효력이 인정되는 법률행위

소유권이전에 관한 물권적합의

(부동산 소유권을 이전하는 데 매매계약은 원인이 되므로)  <판례>

배서에 의한 지시채권의 양도, 또는 어음행위 ・수표행위

원인행위의 무효・취소에 영향을 받는다

원인행위의 무효・취소에 영향을 받지 않는다

⇒ 거래안전이 확보되지만, 법률상 원인 없이 이득을 취한자는 그 부당이득을 반환해야 함

3) 처분행위의 유인・무인

・우리 민법 : 지시채권양도의 경우에 그 원인행위와 분리된 처분행위의 독자성과 무인성을 인정

단, 물권행위의 독자성과 무인성을 인정할 것인가에 대해서는 판례와 학설이 대립함.

(3) 비법률행위에 의한 권리의무발생

    : 법률의 규정에 의한 권리의무의 변동

     예) 사망-상속권의 발생, 불법행위, 부당이득, 사무관리

(4) 법률행위의 효력

 
2

1) 유효

ㄱ. 확정적 유효 : 권리의무관계의 확정(권리의 행사, 의무의 이행)

ㄴ. 불확정적 유효 : 장애사유가 소멸 ⇒ 확정적 유효

                    취소권 등이 행사되면 ⇒ 확정적 무효

2) 효력의 부인 : 무효, 취소

ㄱ. 확정적 무효 : 법률행위의 효력이 발생하지 않음

ㄴ. 유동적 무효 : 현재 법률행위의 효력은 발생하지 않음. 그러나 장래 조건이나 인가 추인 등이 충족됨으로써 유효로 확정가능한 유동적 상태 (판례 p17)

Ⅲ. 법률행위의 무효

1. 무효의 사유

(1) 무효의 사유

① 당사자에게 권리능력이나 의사능력이 없는 경우

② 법률행위의 내용이 공서양속 혹은 사회질서에 반하거나 강행법규에 위반한 경우

③ 상대방이 알거나 알 수 있는 비진의표시, 통정허위표시, 기타 법률의 규정에 의한 경우

(2) 무효의 종류

① 절대적 무효 : 법률행위를 행한 당사자 사이 외에도 제3자에 대한 관계에서도 효력이 없음

                 (반사회질서행위, 강행법규에 반하는 행위)

② 상대적 무효 : 당사자 사이에는 무효이지만, 무효로써 선의의 제3자에게 대항하지 못함

                 (비진의 의사표시, 통정허위표시, 기타법률의 규정)

2. 무효의 법률효과

(1) 무효의 소급효

・법률행위가 무효로 되면 처음부터 당연히 효력이 인정× (소급하여 무효로 됨)

단, 조합이나 고용계약 : 무효사유가 발생한 때부터 장래에 향하여 무효로 됨 (통설)

・물론 무효인 법률행위는 사후에 무효사유가 소멸하더라도 유효로 되지 않음

(2) 법률행위의 무효와 부당이득

・미이행채권 : 소멸

・이행된 채권 : 부당이득반환

・변동된 물권 : 회복

(3) 법률행위의 무효와 불법행위

: 유책당사자는 상대방에게 불법행위책임을 질 수 있다(§750)

・교섭 중 계약을 일방적으로 파기하거나 원시적 불능의 목적을 가진 계약이 무효로 된 경우 (§535)  (계약체결상의 과실)

・착오를 이유로서 취소한 표의자(§109①)도 자신의 과실로 인하여 상대방에게 책임을 짐

3. 일부무효의 원리 – 법률행위의 가분성 (§137 – 임의규정)

 
2

(1) 전부무효의 원칙

: 비록 법률행위의 일부가 무효인 때에도 원칙적으로 그 전부가 무효이다. (§137본문)

(2) 예외(일부무효의 적용범위) 

: 다만, 그 법률행위를 무효부분과 그렇지 않은 부분으로 나눌 수 있는 경우 그 무효부분을 제외한 나머지 부분만이라도 그 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에 한하여 나머지 부분은 그것만으 로 구성될 하나의 법률행위로서 유효하다. (§137단서)

① 불능으로 인한 선택채권의 특정

② 담보책임면제의 특약에 관한 제한

③ 환매기간의 제한

④ 임대차존속기간의 제한

4. 무효행위의 전환 (§138 – 임의규정)

: 원래 법률행위가 무효이지만 동시에 다른 법률행위로서의 요건을 갖출 때에는, 당사자가 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는 한에서 다른 법률행위로서의 효력을 인정 하는 제도

(1) 전환 요건

① 성립한 법률행위가 무효

② 당사자가 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정되어야 함

③ 다른 법률행위의 요건을 갖추어야 함

(2) 효력 : 무효가 새롭게 유효로 되는 것은 아니지만, 다른 법률행위로서의 효력 발생

[판례: 무효인 신분행위의 전환]              대법원 1977.7.26. 선고 77다 492 판결

타인의 자를 자기의 자로서 출생신고한 경우에도 입양의 효력은 인정된다.

5. 무효행위의 추인 (§139)

: 무효인 법률행위를 치유하여 이를 유효로 인정하려는 당사자의 일방적 의사표시

(1) 소급효가 없는 추인 : 민법상 비소급적 추인

 


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